Tres hechos de los últimos días han puesto en discusión el conflicto mapuche en la Patagonia sudamericana: (i) la declaración del estado de excepción en las regiones de La Araucanía y Bío Bío de Chile, con el envío de tropas del Ejército para tareas que incluyen la vigilancia y el patrullaje; (ii) el incendio en el Club Andino Piltriquitrón en el Bolsón que habría sido cometido por grupos mapuches; y (iii) la participación del embajador argentino en Chile, Rafael Bielsa, en la defensa de Facundo Jones Huala, condenado en el país vecino por delitos relacionados con el tema.

Con el incendio en el Club Andino, los principales medios nacionales en Argentina retomaron un tema escasamente abordado de este lado de los Andes. Daniel Santa Cruz publicó un artículo en La Nación[1] enfatizando los rasgos represivos y militarizados de la política chilena frente a los mapuches y la espiralización en la violencia que ha generado. A la par, criticó duramente las posiciones que llama “progres”, como la del embajador Bielsa.

En especial en el primer punto, el texto de Santa Cruz contrasta con el publicado en el mismo diario el día anterior por Carlos Manfroni[2]. El autor critica duramente la política del gobierno nacional en relación al tema. No obstante, lo que más me interesa destacar es que sostiene que “Si los actuales mapuches son argentinos, deben someterse a la ley, o bien la Justicia debe actuar. Si no se consideran argentinos, como quieren demostrarlo al quemar nuestra bandera, desconocer la jurisdicción nacional y actuar coordinadamente con fuerzas del exterior, lo que están llevando a cabo son actos de hostilidad bélica que habilitan una respuesta propia de las leyes de la guerra, con las correspondientes garantías de las convenciones internacionales”.

Manfroni cierra el texto considerando que “resultaría deseable que algún fiscal investigara si los hechos [de funcionarios del Ejecutivo] guardan alguna correspondencia con el delito de traición a la patria, previsto en nuestra Constitución y recogido en el Código Penal, que prevé hasta la prisión perpetua para quienes se unieren a los enemigos de la Nación o les prestaren ayuda o socorro”.

Estas afirmaciones son jurídicamente insostenibles y políticamente inconvenientes.

La ciudadanía y la ley

La primera cuestión que surge del párrafo citado del texto de Manfroni es la diferencia que establece entre argentinos y no argentinos en relación a la aplicación de la ley.

El razonamiento del autor es que “Si no se consideran argentinos”, sus delitos deben ser juzgados como “actos de hostilidad bélica que habilitan una respuesta propia de las leyes de la guerra”. La prueba de “no considerarse argentinos” estaría en que queman la bandera, desconocen la jurisdicción nacional y actúan coordinadamente con fuerzas del exterior.

Al contrario de esta visión de Manfroni, la Constitución Nacional garantiza que la misma ley se aplica en igualdad a todos los “habitantes” de la nación (artículos 14, 16, 18, entre otros); es decir, toda persona que se halle en el suelo argentino, no importa si es o no ciudadana. Menos aun importan los sentimientos que tengan sobre su ciudadanía, por más repudiable que puedan parecer. Las garantías penales son válidas también para quienes no sean o no se sientan ciudadanos.

Tampoco es jurídicamente sostenible afirmar que, a quienes “no se consideran argentinos”, se les deba aplicar las leyes de la guerra, no importa cuán graves sean los delitos que cometan. Las leyes de la guerra aplican a un conflicto armado según la definición del derecho internacional. Los delitos cometidos por personas pueden ser gravísimos, pero no por eso estamos ante una guerra.

La pregunta es, ¿cuándo estamos, jurídicamente hablando, ante lo que Manfroni llama “actos de hostilidad bélica”? La Constitución Nacional y la legislación en defensa nacional tienen la respuesta.

¿Actos de guerra?

La Constitución habla de “ataque exterior” e “invasión exterior”en los artículos 6, 23, 126, entre otros. A partir de allí, la ley de defensa nacional de 1988 establece que las Fuerzas Armadas actúan solo en caso de “agresión de origen externo”.El carácter “externo” de la agresión excluye su participación en asuntos denominados de seguridad interior. Podría ser de otra forma, pero la ley actual sancionada en los tiempos de Alfonsín acota la finalidad del instrumento militar a este fin.

Mediante el decreto 727/06, el concepto de “agresión de origen externo” se limitó al “uso de la fuerza armada por un Estado” contra nuestro país “o en cualquier otra forma que sea incompatible con la Carta de las Naciones Unidas” (art. 1 decreto 727/06). Esta es la fórmula en vigencia luego del decreto 571/20 dictado por Alberto Fernández que derogó el 683/18 de Mauricio Macri.

Esta norma constituye una autolimitación del Poder Ejecutivo al uso de las FFAA. Acota la facultad de disposición del instrumento militar “según las necesidades de la Nación” que, de acuerdo al artículo 99.14 de la Constitución Nacional, tiene quien ejerza la presidencia. Como se hizo en 2018, esta norma podría derogarse por voluntad del titular del Ejecutivo. Hasta tanto, y más allá de las críticas que pueden hacerse, es el derecho vigente.

Lo que no puede derogarse por voluntad presidencial es la ley de defensa nacional ni la Carta de Naciones Unidas. En el marco de la ONU se dictó la resolución 3314 que definió el acto de agresión. Un incendio de un edificio, por más grave que sea en cuanto delito penal, no ingresa dentro de la descripción de acto de agresión. Tampoco la suma de varios actos de ese tipo lo son.

Menos aún puede considerarse como agresión de origen externo, más allá de si existe complicidad internacional. Sobre todo, hasta lo que se sabe, ninguno de los actos imputados a grupos mapuches puede considerarse como actos perpetrados o apoyados por Estados. Por tanto, la idea de “actos de hostilidad bélica” es jurídicamente insostenible.

¿Traición a la patria?

Finalmente, Manfroni establece que “sería deseable” que se investigue la comisión del delito de “traición a la patria”.Lo que está pidiendo el autor de la nota es que se sobrecargue el sistema judicial con una causa que tendría impacto político, pero que jamás llegaría a una condena.

La Constitución Nacional ha limitado el delito de traición a la patria. El artículo 119 establece que “únicamente” se considera tal al hecho de “tomar las armas” contra la Nación o “unirse a sus enemigos prestándoles ayuda y socorro”. El objetivo del artículo es no criminalizar con una figura penal de traidores a la patria a adversarios políticos.

Parte de la doctrina penal y constitucional exigen el estado de guerra declarado formalmente para que se configure el delito. Esto supone que se está en un conflicto armado contra otro Estado, ya que no se declara la guerra a una entidad no estatal, como podría ser un grupo terrorista. Por tanto, la traición a la patria en el contexto del conflicto mapuche estaría excluida.

Otra parte de la doctrina afirma que el estado de guerra formal no es necesario. El delito se configuraría incluso prestando “ayuda y socorro” a un grupo terrorista local o extranjero. También se cometería si se “toman las armas”, con o sin ayuda desde el exterior, en un ataque contra el país.

Incluso aceptando esta tesis, como lo hace el jurista José Ipohorski, para cometer el delito se requiere que las características, gravedad y escala de la agresión sean de envergadura. Ipohorski sostiene que, de esta forma, se evitan interpretaciones que lleven a que “todo acto armado contra un habitante del Estado argentino pueda ser considerado un acto de guerra”. En definitiva, lo que la Constitución busca evitar es justamente lo que promueve Manfroni.

Más acá de la retórica de guerra

Jurídicamente, las leyes de la guerra no aplican al conflicto mapuche. No hay actos de hostilidad bélica, ni agresión estatal de origen externo, ni ninguna forma de agresión según el derecho internacional. Las FFAA no tienen nada que hacer en el conflicto, que es una cuestión de seguridad interior que gestionarán los gobiernos de las distintas provincias y el Estado nacional a través del Ministerio de Seguridad.

Políticamente, la retórica belicista no ayuda. El lenguaje altisonante de la guerra impide un abordaje profesional, mesurado y no ideológico de la cuestión. Si hilamos más fino, el problema tampoco es exclusivamente un asunto de seguridad interior. El conflicto no se va a solucionar con “más gendarmes” o más juicios penales. El Estado nacional y las provincias deberán abordarlo desde otra óptica, mucho más cercana al desarrollo social y contemplando los derechos en disputa de todas las partes. Esta es, por supuesto, otra deuda enorme del país y las provincias.

*Investigador de CONICET y docente en la Universidad Nacional de San Juan

   

 

[1]https://www.lanacion.com.ar/opinion/conflicto-mapuche-chile-nos-muestra-hacia-donde-vamos-nid21102021/

[2]https://www.lanacion.com.ar/opinion/mapuches-y-traicion-a-la-patria-nid20102021/