El retraso de la Corte que favorece a Clarín y enfureció a Alberto Fernández

El acting del PRO retirándose del Congreso luego de que el Presidente pidiera que la Justicia continúe la investigación sobre el proceso de endeudamiento de la gestión macrista corrió el foco del que fue quizás el momento más picante y caliente del discurso. “En el mes de enero los servicios de telecomunicaciones registraron el mayor aumento de precios. Eso fue posible porque algunos jueces dictaron medidas cautelares en favor de empresas prestatarias del servicio e impidieron la aplicación del decreto que declaraba servicios públicos a la telefonía celular, internet y la televisión por cable o satelital”, dijo Fernández en un tramo de su alocución, para luego ir con los tapones de punta: “a casi dos años de dictadas esas medidas cautelares no se expiden sobre el diferendo ni los tribunales que las dictaron ni la Corte Suprema que añeja la cuestión en algún armario. Esto que acabo de describir no es otra cosa que un acto de complicidad judicial con el poder económico”.

Atónitos, los magistrados del máximo tribunal que estaban presentes en el recinto hicieron su mayor esfuerzo por que sus rostros no reflejaran reacción alguna frente a las cámaras que los pusieron en primer plano tras el palazo del Presidente. Pero, ¿qué llevó a Alberto Fernández a semejante acusación contra la cabeza de uno de los tres poderes del Estado, con la implicancia de tensión política que el gesto puede generar hacia adelante?

En concreto, se trata de la suspensión de seis artículos del DNU 69/20, que declaró servicios públicos esenciales y estratégicos en competencia a la telefonía fija y móvil, la televisión paga y a internet, y de tres resoluciones del Ente Nacional de Comunicaciones (ENACOM) que reglamentaban dicho DNU. El derrotero de judicialización que iniciara Telecom (Grupo Clarín) llevó a medidas cautelares cruzadas en favor tanto de empresas como de usuarios, y la resolución de fondo de la cuestión sobre la constitucionalidad del DNU recayó en la Corte a mediados del año pasado, donde aún duerme el sueño de los justos que denunció Fernández en su discurso.

Independientemente de eso, las grandes empresas, en paralelo a su estrategia de judicialización, nunca cumplieron con lo establecido por el Decreto y desde principios del 2021 aumentaron sus tarifas por encima de lo estipulado. El caso, que evidencia las limitaciones que tienen los poderes del Estado que son democráticamente elegidos por el pueblo, el incalculable poder de presión del poder económico y el funcionamiento corporativo de la Justicia, recuerda al proceso por el cual la Ley de Medios fue frenada por las corporaciones y luego desarticulada por el Gobierno de Macri. Botón de muestra del funcionamiento del poder en la Argentina.

QUÉ ESTABLECE EL DNU 69/20

El 20 de agosto del 2020, en plena primera ola de la pandemia, Alberto Fernández anunció por Twitter el Decreto en cuestión que sería publicado al día siguiente en el Boletín Oficial. Para ese momento ya se encontraban congeladas las tarifas desde el mes de mayo, así como también las empresas tenían prohibidos los cortes de servicio por cualquier causa a los usuarios. El DNU avanzaba un paso más en ese contexto, modificando algunos artículos de la Ley N° 27.078 conocida como Ley Argentina Digital, Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, sancionada durante el Gobierno de CFK en 2014 y modificada por Macri en 2015, y declaraba servicios públicos esenciales y estratégicos en competencia a las telecomunicaciones, facultado al Estado a una mayor intervención sobre la prestación de los mismos. La medida también extendió los plazos de congelamientos de tarifas y suspensión de cortes, que vencían el 31 de agosto, hasta el 31 de diciembre de ese año, y estableció al ENACOM como autoridad de aplicación del Decreto.

El 24 de agosto la Comisión Bicameral de Trámite Legislativo avaló el DNU en una sesión virtual de la cual participaron 9 de sus 16 integrantes y a la cual no asistieron los legisladores del interbloque de Juntos por el Cambio. El siguiente paso fue su aprobación en el Senado de la Nación el 4 de septiembre de ese año, con 41 votos a favor y 26 en contra. También en esta instancia la oposición rechazó la medida.

Ya con la media sanción del Congreso, el ENACOM dictó dos resoluciones el 18 de diciembre del 2020 con las que comenzó a intentar aplicar el Decreto. La primera fue la Resolución 1466/2020, que estableció la autorización a las empresas para aumentar las tarifas a partir de enero del 2021, momento en el cual caducaría el congelamiento. El DNU establece que “los licenciatarios y las licenciatarias de los servicios de las Tecnologías de la información y las comunicaciones (TIC) fijarán sus precios, los que deberán ser justos y razonables, deberán cubrir los costos de la explotación, tender a la prestación eficiente y a un margen razonable de operación”. La Resolución del ENACOM estableció que esos aumentos “justos y razonables” podían ser de entre el 5% y el 7,5% en enero, dependiendo del tipo de plan y del servicio.

A su vez, a través de la Resolución 1467/2020 estableció la implementación de una “Prestación Básica Universal Obligatoria” para todos esos servicios. Las empresas quedaban obligadas a ofrecer una tarifa básica que garantizara el acceso a toda la población, y la misma Resolución estableció los criterios que los usuarios debían cumplir para poder acceder a esa tarifa. Si un usuario solicitaba la prestación básica y la empresa consideraba que no cumplía esos requisitos, estaba obligada a instalarlo igualmente y debía recurrir el caso al ENACOM quien determinaría si correspondía o no la solicitud. También las empresas quedaban obligadas a generar mecanismo públicos fáciles y ágiles para que los usuarios pudieran solicitar esa prestación básica. Ya en 2021, el ENACOM volvió a autorizar un aumento de tarifas también de entre el 5% y el 7,5% para marzo de ese año a través de la Resolución 204/2021.

RECLAMO DE LAS EMPRESAS, CAUTELARES CRUZADAS Y EL SILENCIO DE LA CORTE

Como suele suceder, las grandes corporaciones del sector pusieron el grito en el cielo por estas medidas y comenzaron a incumplirlas desde principios del 2021. Los argumentos fueron los mismos de siempre, que la intervención estatal funcionaría como una traba para el desarrollo tecnológico del sector y ahogaría la rentabilidad y la competencia. Con esos argumentos, una vez descongeladas las tarifas comenzaron a aumentarlas por encima de lo establecido en las resoluciones del ENACOM.

Allí llegó la primera cautelar, que fue a favor de los usuarios. La Asociación de Defensa de Consumidores marplatense (ACUBA), obtuvo una resolución del Juzgado Civil y Comercial Nro. 10 de la ciudad de Mar del Plata, a cargo de la Jueza Mariana Tonto de Bessone, por la cual se ordenaba a Telecom Argentina S.A. retrotraer el valor de los servicios de Fibertel, Cablevisión y Personal a los precios vigentes al 31 de diciembre del 2020, a lo cual se les permitía adicionar el 5% autorizado por la resolución del ENACOM. Para ese momento, algunas de esas empresas del Grupo Clarín ya habían aumentado sus tarifas hasta un 25%.

Pronto llegó la contraofensiva empresarial y empezaron a caer cautelares a favor de las corporaciones. La primera vino de Córdoba, territorio hostil en materia judicial para el Gobierno. El Juzgado Nº 1 de esa provincia dictó la medida por la cual eximía a la cableoperadora TV Cable Color S.A. de atenerse a lo establecido por el DNU y las resoluciones del ENACOM. Luego llegó el turno del Grupo Clarín, que había presentado medidas cautelares en diferentes juzgados del país sin lograr ninguna aprobación, hasta que la Sala II de la Cámara Contencioso Administrativo Federal de la Ciudad de Buenos Aires falló a su favor en segunda instancia.

El fallo, que llegó el 30 de abril del año pasado y contó con los votos de los jueces José Luis López Castiñeira y Luis María Márquez, suspendía los seis primeros artículos del DNU 69/20 y las resoluciones 1466/20, 1467/20 y 204/21 del ENACOM, otorgándole total libertad a Telecom para fijar sus precios y suspender la prestación básica universal.

“El Grupo Clarín se ha presentado en un centenar de juzgados a pedir la inconstitucionalidad y un recurso de amparo. Incluso, esta medida fue rechazada en primera instancia. Vamos a apelar, tenemos hasta el 14 de mayo para apelar ante la Corte. Lo que nosotros criticamos es que gobierna la justicia cautelar” declaró en ese momento el vicepresidente de ENACOM, Gustavo López. Efectivamente, tanto ENACOM como el Poder Ejecutivo apelaron la medida e interpusieron un recurso extraordinario federal intentando que fuese la Corte Suprema de Justicia de la Nación quien resolviera en última instancia. Las autoridades del ente alertaron sobre la incongruencia jurídica que representaban las cautelares cruzadas y también resaltaron que cuando Telecom se presentó ante la Sala II de la Cámara Contencioso Administrativo Federal no informó sobre la cautelar previa que la justicia marplatense había dictado en favor de los usuarios, “incurriendo en lo que, de acuerdo con el artículo 182 del Código Penal, se conoce como fraude procesal, ocultando información fundamental para que el juez competente pueda tomar una decisión con todos los elementos de relevancia jurídica”.

La Cámara rechazó los pedidos tanto de ENACOM como del Poder Ejecutivo, en un contexto en el que seguían sumándose cautelares a favor de las empresas. La Justicia misionera dictó una en favor de la empresa proveedora de internet Video Color Campo Grande, y más tarde la misma Sala II de la Cámara Contencioso Administrativo Federal volvió a dictar cautelares a favor de DirecTV y Telecentro, eximiéndolos de cumplir con el DNU y las resoluciones de ENACOM.

Ante esta situación, ENACOM y el Poder Ejecutivo presentaron el 25 de junio pasado un recurso de queja directamente ante la Corte Suprema de la Nación, que desde ese momento quedó facultada para decidir si se trataría la cuestión o mantendría lo dispuesto por la Cámara. “Debe mencionarse que la situación creada a raíz de la concesión de la medida cautelar a favor de Telecom es una situación de precariedad, que no resuelve en modo definitivo la cuestión de la constitucionalidad o inconstitucionalidad del Decreto impugnado por la licenciataria; la misma tiene un plazo determinado de vigencia (seis meses) y constituye una cuestión accesoria de la principal” informaba ese día a través de la página del ENACOM su presidente, Claudio Ambroisini. Desde ese momento se espera una respuesta del máximo tribunal, y su demora excesiva y sin justificaciones claras es lo que el Presidente Fernández denunció como complicidad con sectores del poder económico por parte de la justicia en la apertura de sesiones legislativas.

EL ANTECEDENTE DE LA LSCA

Un aspecto importante de la cuestión es que las medidas que suspendieron la aplicación del DNU no resuelven el fondo, y desde el Ejecutivo y el ENACOM están seguros y plantados en el que la medida es totalmente constitucional. Por eso la chicana para la Corte, que es quien en definitiva deberá resolver y argumentar su decisión. De hecho, en septiembre del año pasado titular del juzgado Contencioso Administrativo Federal N°5, la Jueza María Alejandra Biotti, rechazó un pedido de inconstitucionalidad presentado por Telefónica argumentando que la empresa “no alcanzó a demostrar la verosimilitud” del perjuicio que invocaba en su presentación judicial.

Ese fallo sienta un precedente, aunque está más que demostrado en la historia judicial argentina que el poder de presión de las empresas puede lograr los giros más inesperados. Basta recordar el caso de la Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual, mal llamada Ley de Medios a partir del título que le puso el Grupo Clarín.

La LSCA sufrió un derrotero algo similar al del DNU 69/20. Se construyó a partir de audiencias públicas en las que participaron todos los sectores, incluida la sociedad civil, se aprobó en ambas cámaras del Congreso  y una vez promulgada fue judicializada por el mismo Grupo Clarín, que logró una cautelar que suspendía la aplicación de algunos de sus artículos clave. Tras distintos fallos judiciales cruzados de distintos juzgados del país, el caso terminó en la Corte Suprema que en octubre del 2013 declaró la constitucionalidad de la Ley, habilitando su plena implementación.  La historia que siguió es conocida. Clarín nunca acató ese fallo judicial y siguió sin cumplir con la desconcentración que exigía la Ley, llegó el gobierno de Cambiemos y en una de sus primeras medidas express de diciembre del 2015, apenas asumido, derogó aquellos artículos que el Grupo había judicializado, desarmando el espíritu fundamental de la norma.

Qué pasará con el DNU 69/20 es toda una incógnita. Pero el escenario parece ir hacia un recrudecimiento de la tensión entre el Gobierno, la Corte y las corporaciones. Historia conocida, con final abierto pero previsible en un país donde el derecho a la comunicación de los ciudadanos nunca tuvo más peso que el poder de lobby de las corporaciones.